在實際操作中，返程投資、紅籌上市等的組織結(jié)構(gòu)設(shè)計是非常靈活多樣，同時也造成監(jiān)管上的困難。隨著政府對資本項目管制認識的深化，原《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(簡稱“75號文”)在實踐中的種種不足日益明顯。
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為了適應(yīng)國家經(jīng)濟新形勢、新需求的發(fā)展，2014年7月14日，國家外匯管理局發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2014]37號)(“37號文”)，讓此前的“75號文”同時廢止，《國家外匯管理局關(guān)于進一步改進和調(diào)整直接投資外匯管理政策的通知》(簡稱“59號文”)中涉及返程投資外匯管理的《操作規(guī)程》也相應(yīng)被《操作指引》取代。
相比于75號文，37號文清晰地反映了外管局對待返程投資的最新監(jiān)管思路，即“跨境流出按對外直接投資(ODI)管理，跨境流入按境內(nèi)直接投資(FDI)管理”，并以此為基礎(chǔ)重新界定境內(nèi)居民返程投資外匯管理，拓展了監(jiān)管范圍。37號文在“特殊目的公司(SPV)”、“返程投資”、“境內(nèi)居民”的定義方面均進行了較大的調(diào)整：
(1)相比于75號文，“特殊目的公司”不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”;不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，而拓寬增加了“境外資產(chǎn)或權(quán)益”。
(2)相比于75號文，簡化并明確直接投資的方式為通過“新設(shè)、并購等方式”設(shè)立外商投資企業(yè)，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益。
(3)“境內(nèi)居民”定義區(qū)分為“境內(nèi)機構(gòu)”和“境內(nèi)居民個人”，而“境內(nèi)居民個人”則包括持有中國境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的“中國公民”，以及雖無中國境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟利益關(guān)系在中國境內(nèi)習慣性居住的“境外個人”。
在拓展監(jiān)管范圍的同時，37號文對于境內(nèi)居民返程投資外匯登記手續(xù)和資金往來方面大幅放松了限制，為跨境投資手續(xù)的便利提供了外匯管理法規(guī)方面的重要支持。如允許境內(nèi)居民對特殊目的公司提供資金、取消外匯收入限期(180天內(nèi))調(diào)回境內(nèi)的要求、放寬了“變更登記”時間要求等。
總體而言，我們認為，“37號文”是對“75號文”的顛覆，對境內(nèi)居民返程投資及VIE結(jié)構(gòu)有著重大影響，返程投資的登記更便利了，灰色操作空間更少了，違規(guī)成本更高了。而對于VIE架構(gòu)是否納入了返程投資的大概念底下，以及補登記程序下需要提交的文件要求以及處罰的金額是多少等問題仍有待出臺操作細則進一步明確。
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